制定者顾此失彼,未能统筹把握好事理情理法理,没有处理好道理的大小远近关系,难以服众。
(125)有学者将之译为善政。基于此,运用体系性思维,行政救济法法典化时应当树立以下观念:第一,行政救济法的宪法观。
同样,作为完整呈现法体系的法典编纂,亦可从反向推动行政法体系的完善,尤其是推动学术发展,凝聚共识,形成通说。应当指出的是,与中国行政法法典化同时展开的尚有欧盟在行政法法典化方面的理论讨论。⑤参见杨建顺:《行政法典化的容许性——基于行政法学体系的视角》,载《当代法学》2022年第3期,第54页。参见杨登峰:《从〈民法典〉的编纂看行政法典的编纂——对单行法先行模式的一种考察与展望》,载《行政法学研究》2021年第3期,第11页。(36)特别需要指出的是,作为法治基本要素之一,司法审查规定于行政法法典之中实属必然。
也有学者认为应当包括行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿等内容。将行政救济法规范与行政行为法规范共同纳入行政法法典中,只能是在汇编意义上实现体系的完整,而非法典编纂意义上的体系整合。《修订草案》第61条规定:被申请人不履行法定职责的,行政复议机关决定被申请人在一定期限内履行。
从复议听证的程序构造来看,听证过程实质为复议机关开庭审理复议案件的过程,因而,复议听证实质为复议案件的开庭审理程序制度。决定以复议机关单方作出决定的方式终结复议程序,调解则以在申请人和被申请人之间达成合意的方式终结复议程序。对重大、疑难、复杂案件建立听证和行政复议委员会制度。二是相关政府部门的参与,容易增加申请人和社会对政府部门之间是否能够客观公正地提出意见的担忧和疑虑
不过,由于行政法律规范本身的特殊构造,权利析出的不稳定性与不确定性一直受人诟病。[6]此时宪法乃至合宪性解释没有出场的必要,更不存在抵触的问题。
一方面,在基本权利行政法外效力的具体运用中,不可以在行政法律规范合宪的前提下直接适用基本权利,对行政法进行合宪性审查是发挥外侧效力的唯一方法,且绝大多数情况下没有审查具体行政行为合宪性的必要。[12]参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社2019年版,第72—73页。在内侧效力中,基本权利对行政法解释本身发挥弱间接效力,既不意味着基本权利的全面介入,也不是对法益位阶的个别提升,而是根据基本权利原理与结构,辅助分析行政法上的利害关系。[31]参见张翔,见前注[24],第300—302页。
[21]参见王锴,见前注[4],第46—57页。[28]与德国不同,这种立场也在邻国日本学界获得一定程度的支持,且日本最高法院同样采用这种立场。其二,在调控地位的场景中,行政法律规范对市场竞争规定宏观调控措施,受到调控者与未受到调控者形成优势竞争地位与劣势竞争地位。第一,基本权利发挥对行政法的合宪性审查功能是基本权利行政法外效力的唯一表现形式。
实际上,如章剑生、赵宏等学者都强调应当重视基本权利辐射效力对保护规范理论的作用,[23]不过在原理提示之外并未予以过多深入。 注释:[1]有学者强调基本权利客观价值秩序功能对行政法立法论与解释论的双重意义,可认为是一种体系化主张。
可以看到,基本权利全面介入尽管披着辐射或间接效力的外衣,但实质是一种以保护规范理论为媒介的基本权利直接效力说。此时只能两者择其一,要么评价依法行政中法的合宪性——违宪则单一适用基本权利,要么使得基本权利融入到法的解释中——单一适用法律规范。
所谓基本权利全面介入的思考方式,简单说就是基本权利教义学优先,用保护规范标准从行政法律规范导出权利时,需要全面运用基本权利规范分析框架与方法进行解释与适用。[25]参见周佑勇:公民行政法权利之宪政思考,《法制与社会发展》1998年第2期,第9页。在具体适用中,往往从宪法基本权利规范导出行政诉讼法上的合法权益,从而论证原告资格。因此,无论是司法解释还是现行法律,这种相对人与第三人融合的原告资格(诉权)判断可谓一脉相承,并没有改变立场。[3]关于合宪性审查相关问题的新近研究,参见王锴:合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系, 《中国法学》2019年第1期,第5—24页。参见李海平:个人信息国家保护义务理论的反思与重塑,《法学研究》2023年第1期,第79页。
判断出了其他利害关系人,实际也就找到了相对人——两者都是行政法上利害关系下的双方主体。例如,参见陈征:宪法中的禁止保护不足原则——兼与比例原则对比论证,《法学研究》2021年第4期,第55—72页。
其次,基于依法行政的基本原理,行政行为应当对哪些利害关系进行调整,当然需要根据它所依据的行政法律规范进行分析(对比行政行为事实上对哪些利害关系进行了调整从而审查合法性),通过行政法律规范的规范结构对利害关系予以类型化,但此时若没有基本权利的参与,那么这种利害关系的析出恐怕是一头雾水。即便是加强宪法的说理性,也是合宪性解释的功能,应当放入合法性审查的框架中。
第三步,在实体审查时,必须依据比例原则,通过防御权—国家保护义务的调整来判断是否构成侵权(实质合法性)。第二种是水平复合形态的利害关系网。
[4]与民法不同,行政法律规范的实定法外观缺乏权利规范,更多的是行为规范、程序规范与组织规范,如何判断其与宪法基本权利抵触,存在解释学疑难。基本权利的直接适用虽存在法理错误,但基本权利间接适用的方法既在法理上不存在疑问,且现实司法中通过宪法说理等功能也具备可操作性(可行性),更重要的是,这种间接适用也恰好可以解决保护规范理论的种种诟病(必要性)。明确了这一点就可以对行政行为的违宪性问题予以清晰的解答。第二,基本权利在行政法上直接适用也不具有现实的可操作性。
对此,需要更细致的深入讨论。四、结语尽管过去学界与实务界对宪法基本权利规范应当约束、指导行政法的观点没有疑问,但在法解释与适用的具体场景中,基本权利究竟应当如何对行政法发挥效力,并且在怎样的范围与程度施加作用的细节问题上,存在一定的模糊性与任意性。
例如在基础理论中,直接承认宪法中规定的自由权、社会权、平等权等是行政法上的公民权利。[35]参见李泠烨:原告资格判定中‘保护规范说和‘实际影响说的混用与厘清——兼评东联电线厂案再审判决,《交大法学》2022年第2期,第164—176页。
[14]关于第三人效力的详细分析,参见许瑞超:基本权利第三人效力的范畴与本质,《交大法学》2021年第1期,第46—59页。然而,不管是抛弃保护规范理论,直接适用基本权利,还是将基本权利当作保护规范之一的并用论,都存在法理错误以及适用困难,应当否定。
除上述德国宪法法院的重大且难以忍受标准外,例如著名学者鲁道夫·伯恩哈特(Rudolf Bernhardt)提出了相当利益侵害与个别关联标准,认为基于基本权利受侵害而认定第三人请求权时,该侵害必须事实上属于相当程度的侵害,且具有个别性,不是对一般公众的侵害。三、内侧效力的具体适用——《行政诉讼法》第25条第1款的解释论保护规范理论中法解释的不确定性问题可以通过基本权利这一工具来解决,通过基本权利来使得这种不确定变得明确化和体系化——这正是本文所倡导的基本权利行政法内效力。黄锴:行政诉讼中举报人原告资格的审查路径——基于指导案例77号的分析, 《政治与法律》2017年第10期,第146页。[35]下文将会展示,在一个行政行为依据的法律规范解释中,判断出了相对人,也就判断出了其他利害关系人。
再譬如,《劳动法》第27条第1款、《劳动合同法》第41条中,企业裁减人员方案需向行政主体报告,方可大规模解除与雇员的劳动合同,在这一情形中企业的自主经营权规制与被裁减人员的劳动权保护形成了相反利害关系——行政机关认可企业裁员则损害了被裁减人员的利益,反过来说,法律就是为了保护被裁减人员的利益而规定了经济性裁员行政报告制度。但总而言之,先析出利害关系(法定权益要件),再分析利害关系人(个别保护要件)的先后步骤不能颠倒。
第一种是垂直复合形态的利害关系网。下面将起诉条件与实体审理结合起来,依据现行司法实务立场与实定法解释,揭示利害关系析出与诉权判定、合法性审查之间的关系。
行政主体为了保护他人、一般社会公众安全才限制甲的权利。[2]李海平将基本权利的作用区分为影响力和约束力,按照这一分类,本文所谓效力指的是约束力。